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企业在合同签订及履行过程中的风险防范
来源:上海众律律师事务所  发表时间:2015-6-25 9:46:21  点击:1536 次

企业的合同,主要分为两大类:劳动合同和经济合同。两种合同对企业来说,都很重要。但在这里,我们主要探讨一下经济合同(以下所称合同特指经济合同)。在市场经济条件下,平等民事主体之间的交易行为基本上都是合同行为。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的合意。经济合同的整个过程包括合同订立前、订立、履行等过程,任何一个过程中都有可能发生不可预料的法律风险,如何把握住这些风险,并在具体执行的过程中予以防范是合同订立人和履行人应当考虑的问题。当然,经济合同种类繁多,各类合同又有巨大差别,在此,作者就各类合同的共性,针对订立合同时需要注意的问题简要概括,与大家共同探讨。

 

一、合同签订前的调查

1、合同签订前的调查,主要完成对对方当事人身份和履约能力的调查,即对方必须是一个合法的市场主体,具备履行合同的法律能力和经济能力。

1)对对方身份和资格的调查。这是防止合同诈骗的最有力的防范措施。因为对方的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效、是否能真正履行的先决条件。

了解对方的基本情况。如果对方是企业,应当调查其营业执照、经营范围、办公地点、经营地点等;如果对方是自然人,应当调查其身份证号码、户口所在地、经常居住地、联系电话以及配偶的基本情况等。了解这些信息,有利于对对方履约能力作出正确判断,作为一个规范的企业应该建立客户档案,并将客户的变更信息及时更新和补充。

2)调查对方有无签约资格

我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果与没有资格的主体签订此类合同将给企业带来经济损失。案例:2006年初,青岛某建设公司将其承揽的青岛市杭州路16号的综合整治工程的外墙装饰工程分包给山东信德装饰有限公司,双方签订了书面分包合同,山东信德装饰有限公司的项目经理系孙某,孙某召集包括胡某在的农民工进行施工。2006311日下午3时许,胡某在施工中受伤,产生治疗费129818.69元。后胡某提起劳动争议仲裁申请,请求确认胡某和青岛某建设公司存在劳动关系。而青岛市劳动争议仲裁委员会审理过程中发现,山东信德装饰有限公司未在工商行政部门登记,也就是说该公司不存在。后青岛市劳动争议仲裁委员会做出裁决书,支持了胡某的仲裁请求。法律依据就是劳社部发〔200512号《关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。一旦认定胡某和青岛某建设公司存在劳动关系,胡某的治疗费用以及工伤待遇将全部由青岛某建设公司承担,将给该公司造成六十多万的经济损失。

3)重大的合同要做尽职调查,重点在调查对方的商业信誉和履约能力

如果是重大的合同,(如资产并购、大额交易)应派遣相关人员去对方所在地进行审查(做尽职调查),考察团的人员应是企业高级管理人员、主管负责人、专业技术人员、法律人士、财务人员等的综合组成。这种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、证件、资格证、许可证、财务报表等进行仔细的审查,重点要调查对方的经济状况和发展前景,包括对方的经营状况、财务报表、涉诉情况、注册资本、对外担保、企业规模、所有的资产等。

2、调查的途径

1)现场了解,看对方的办公条件,客户的往来情况等。

2)到工商局调取其工商档案、到房地产管理部门调查其房产或地产状况、到车管所调查其车辆状况。

3)索要其财务报表做财务分析,了解其盈利状况。必要时要求其提供经独立的审计们的出具的审计报告。

(4) 通过行业内打听对方在业内的口碑,了解其对以往合同的履行情况。口碑不佳的企业或个人,往往不是一个好的合作伙伴。

5)通过互联网了解其状况,特别是上市公司的资料比较公开,因为其担保、涉诉状况都要公告,公告大部分都要在网上公布。在当前情况下,一个正规的企业往往有专门的网站,通过该网站可以了解该企业的一些基本情况。如果一个企业在网上根本找不到相关信息或只能找到一条、两条信息,则该企业一般情况下不存在或刚刚成立,应当引起调查人员的重视。

当然上面的一些做法是比较理想化的,有时做起来会影响到交易的快速,但对交易安全有很大的帮助,企业在实践中可据自己的实际状况和交易状况具体运用。

 

二、合同签订时的审查

1、争取合同的起草权

一般来讲,合同尽量采用书面形式。合同由谁起草,谁就掌握主动权。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款,斟酌选用对己方有利的措词,更好地考虑和保护自己的利益,但不要显失公平。

2、核对对方提交的资格证明与企业自己调查情况是否一致

如果对方提交的资格证明与企业自己调查的情况不符,或者说企业自己无法查到对方的资格证明,企业应当慎重签约,防范欺诈行为。必要时可以要求对方提供担保,此种情况下,最好选择物的担保,不要选择个人信用保证。

3、审查合同名称与合同内容是否一致

企业往往使用统一的合同文本,这种情况下,一定要对合同性质进行了解,不要由于对合同性质了解不细,出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同,却使用买卖合同文本,为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议,案例:青岛某企业和山东大宇汽车零部件有限公司青岛工厂签订合同,青岛企业根据对方的要求,为其制作包装汽车零部件的木箱子。青岛企业为了履行合同,大量购置木材,并按合同约定进行了切割。但由于韩国大宇出现经营危机,导致山东大宇汽车零部件有限公司青岛工厂无法履行合同,通知青岛企业不再需要木箱子。如果本案所涉及的纠纷定性为买卖合同,则青岛企业并未制作出合同约定的木箱子,则山东大宇汽车零部件有限公司青岛工厂无需对青岛企业承担违约的责任。但上述合同的性质实为加工承揽合同,青岛某企业已经购买木料,并按对方要求进行切割,且切割后的木料只能为山东大宇汽车零部件有限公司青岛工厂使用,并不能作为通用产品向社会销售,因此,山东大宇汽车零部件有限公司青岛工厂应向青岛某企业承担违约责任。后青岛企业以加工承揽合同起诉至法院,双方对合同性质产生了很大争议,费尽周折才胜诉

4、对合同条款的审查

对合同条款的审查,不仅要审查文字的表述,还要审查条款的实质内容。

1)合同标的物必须明确

这是合同首先要解决的问题,一方能够提供何种产品或服务,另一方需要何种产品或服务,双方必须明确,这样合同才能够履行。

2)规格条款

对于多规格产品尤其要注意。企业在与对方协商的时候,要对各型号产品的具体规格做出详细说明,同时详细了解对方的需要。避免供需之间出现差错。该条款是对上一条的进一步明确。

3)质量标准条款

根据企业产品质量的实际情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。《合同法》第一百五十八条关于对产品数量和质量检验的规定:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。

4)包装条款。

对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视,否则,可能承担违约责任。这一点在国际货物买卖合同中体现的尤为明显。

5)交付方式条款(送货条款)

如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。特别注意,施工企业人员的变动较为频繁,当对方更换新的经办人时,应当要求对方提供授权委托书。案例:青岛某工艺品公司诉烟台某电子公司加工承揽合同纠纷一案中,青岛公司为烟台公司加工手机零部件,青岛公司向对方供货是由对方业务人员签字,从未加盖任何印章。而发生业务的四年间,在送货单上签字的人员多达六十人,其中很多人已经离开公司,调查烟台公司的投保情况,很多人也未投缴社会保险,烟台公司只认可其中的小部分人员。作为青岛公司的代理人,我和另外一名律师,做了大量工作,仍然无法调查大部分人员的身份,最终,动用大量人力、物力,向公安机关举报上述人员涉嫌诈骗,逼迫烟台公司承认上述人员的身份。该案已经历时二年,现在双方正在协商过程中。如果,上述案例中,签收人员均有公司授权,案件很快便会处理完毕。

5)付款条款

应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给对方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处: a、甲方收到货物后付款;应更正为甲方收到货物后10日内付款。” b、检验合格后付款;应更正为检验合格后10日内付款

明确付款方式,即以银行汇款、银行承兑汇票、转账支票或现金形式付款。建议最好采用通过银行支付的方式付款,这样作为付款的证据容易收集,同时掌握了对方的银行资料,为将来查找对方的财产线索埋下伏笔。付款时,除非不得已不要向对方业务人员交付现金。

6)权利、义务条款

合同是当事人之间设立、变更、终止权利义务的协议,合同法明确规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务,一方享受权利,必须承担义务,合同条款的对等性是公平原则的重要内容。不要签义务多、责任重、权利少这类一边倒的合同,例如合同只规定我方违约要如何处理而无对方违约如何处理的内容。同样,也不要签订权利多、义务少的、责任轻的合同,否则另一方可能以该合同违背公平原则对合同的有效性提出抗辩。

7)所有权保留条款

如果在合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人的,也就是所有权保留条款,出卖方可以基于物权而拥有请求返还,请求损害赔偿等权利。该条款主要针对买卖合同进行约定。

5、违约责任条款

违约责任条款是合同必备条款之一,但因违约条款如何约定,直接反映出该合同的质量如何,也直接反映了该合同可以顺利履行的可能性,在此我们重点探讨以下。根据本人实践,合同对违约条款的约定越简单,就越容易出现法律纠纷。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定,对于保障合同的履行是起不了任何积极意义的。合同法早就有规定,合同违约,违约方当然必须要承担违约责任,赔偿对方的经济损失。这是法定义务,无须要当事人在合同中约定。但如果赔偿、如何计算经济损失等这些最重要的问题都没有涉及,则会对守约方追究违约方的违约责任造成很大的障碍,而这也是违约责任的审核的核心所在。

如果当事人没有在合同约定明确的违约金或着违约金的计算方法,那么,一旦违约,守约方就无法直接向对方索赔。守约方如要想对违约方索赔,那么,他首先要证明自己确实受到了经济损失,其次他还应证明自己的经济损失是因为对方的违约而导致的,再次他还应计算出自己受到经济损害的具体数额,该数额必须用货币价值来反映。满足以上三个方面,他才可以向法院主张违约方的承担违约责任。而在法庭上,他还要面对违约方的质证和抗辩,这些都无疑大大增加了他索赔的难度。

要解决该问题,最简洁最有效的办法就是双方在合同中约定违约金或者违约金的计算方法。比如,在买卖合同中约定,如乙方逾期交付,则每日应向对方支付多少元的违约金。这样,只要对方一旦违约,守约方就可以直接向对方索赔该违约金。只要该违约金的约定不是过高,法院是很难不支持的。而且就算是违约金过高实际利润,那也是要对方来举证。法院在调整违约金过高或过低时是很谨慎的,但不会判定说,因违约金过高或过低而该条款无效。这就是为什么合同的违约条款的约定的越具体越详细,越可以保证合同的顺利履行的关键所在。

 6、争议解决条款

争议条款也是合同条款的一项内容,由于当前各地普遍存在地方保护主义,一旦产生纠纷,法院管辖地就特别重要,因此重点讲一下争议条款的约定。

1)约定诉讼管辖地,争取在企业所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条约定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。约定管辖常见的错误有: a、表述不清楚,容易产生岐义,如:如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖。在诉讼过程中,约定不清楚等于没有约定。 b、约定由上述五个地方以外的法院管辖。 c、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖。 d、约定违反了专属管辖的规定。

2)仲裁条款,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。 我国仲裁机构设立的原则:《仲裁法》第十条规定:仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。从此可以看出,县一级人民政府所在地不设立仲裁机构的。约定仲裁具有排除法院管辖的效力,也就是在仲裁管辖和法院管辖之间,只能选择其一。在格式条款中,一般有这么一条:双方在履行本合同过程中发争议,应协商解决,协商不能解决的,选择下列第  项解决:(一)提交    仲裁委员会仲裁;(二)依法向       人民法院提起诉讼。如果选择第一项并选择具体的仲裁委员会如青岛仲裁委员会,即选择仲裁管辖。如果两项都选或都不选,或虽选择第一项但未在空格上填上具体的仲裁委员会名称,均不能认定选择了仲裁条款。举个案例:青岛某冷冻公司向东莞某商场提供冰柜,对方欠款60万元未付,起诉至法院,并采取了财产保全措施,冻结了对方的60万元。法院向对方发诉后,对方在答辩期内提出管辖权异议,认为双方的合同约定发生纠纷由东莞仲裁委员会仲裁。如果本案约定的仲裁条款有效,法院则无管辖权,冻结的对方存款就得解冻。作为代理人,我们通过各种关系,查知东莞仲裁委员会并不存在,并将相关证据提交法院,法院依法作出,民事裁定书,驳回对方的管辖权异议。东莞商场在收到裁定书后,即与青岛公司联系,付清了欠款。

7、签订合同时的应注意的其他事项

1)对方应加盖其单位的公章,或者对方经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。 注意: a、对方的授权委托书应该由企业即我方保存,以便在发生纠纷时作为证据; b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员签字,需要明确的授权委托书。

2)加盖的公章应清晰可辨。慎重提醒不要出具加盖公章的空白合同,更不要出具加盖公章的空白纸张,否则可能承担严重后果。

3)合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。

4)争取在看到对方营业执照原件的情况下,取得对方的营业执照复印件。

5)定金条款:

a、应明确所交款项的性质是定金

定金条款应写明定金字样,根据法律规定,当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

b、定金不得超过主合同标的额的20%。根据法律规定,定金不得超过主合同标的额的20%给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过20%的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。

 

三、合同签订后的履行、监督和管理

1、要妥善保管好合同的原件,注意保密合同的具体内容。

合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会多企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要。建议将这些合同保管员列入企业商业技术人员中加以管理,以防止泄露重要的内部信息。至于该将合同原件保管多少期限,笔者以为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短。尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同等等,这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。

2、应充分注意合同的法定期限和约定期限。

主要是指企业因超过法律规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限的,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此,企业应定期经翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

比如合同法第五十四条规定:当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

该条又规定:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。

如果企业在合同签订后,就把合同束之高阁,那么,显然不会注意到以上撤销权的时间限制。以上几个方面的撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的规定。由于合同本来就是双方在自愿互利的基础上的合意,双方都有义务审查对方的身份和资格,都有义务仔细审查相关的条款。因此,这种法定撤销权的行使是不可能无时间限制的。

还有一种情况是双方自愿在合同中约定。合同法第九十三条、第九十五条规定:当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。

3、合同履行过程中注意抗辩权的行使

在合同的履行过程中,由于一方未按照合同履行义务,对方有暂停履行合同的保留权利。这在理论上被称为合同履行抗辩权,一般包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权。

1)同时履行抗辩权一般是指当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

2)先履行抗辩权抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3)不安抗辩权是指在债的履行中,有先为履行顺序的一方,在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大变化时,可以终止履行债务的权利,称为不安抗辩权。行使不安抗辩权的事由是法律明确规定的,具体是指对方有以下情况出现:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

法律同时规定,当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。

当事人依法中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

以上三种抗辩权,企业在合同履行过程中,可以根据合同性质及实际情况选择使用。但特别注意,不安抗辩权的行使务必谨慎。

4、在合同履行过程中证据的保全

1)接收支票时应注意的事项:对支票的审查。

支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失: a、收款人名称是否正确。 b、书写是否清楚,字迹是否潦草。 c、大小写的金额是否一致。 d、大写数字是否正确。e、印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰。 f、如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续。 g、有无伪造变造的痕迹。

通过支票可以知道对方在银行开具的银行账户,因此保留支票的复印件,以备将来诉讼或执行过程中使用。

2)出具或接收收据或发票时的注意事项

经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,我方交付发票时,应当让对方出具收条,并一定要在收条上注明以上款项未付。这样做,该收条就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收据也应将有利的相关信息都包含进去。

5、诉讼时效

诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效一般是2年,自当事人知道或应当知道其权利受到侵害时起计算。因此,企业必须审查,合同欠款将近2年的,必须尽快采取行动,进行维权。

6、出现纠纷时的处理

1)应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于企业收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。案例:青岛某建材公司起诉胶州某建筑公司欠款纠纷一案中,本人在代理青岛公司过程中,对方提出青岛公司提供的塑钢门窗有质量问题。当时代理人就和委托人公司联系,派员到现场确认并维修。后发现出现的问题很小,维修只是换一下简单的零件即可,费用不用10元钱。代理人把意见反馈给法官和对方经理。第二天双方便调解解决。

2)签订还款协议注意事项:在协议中已应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期,可就全部欠款诉至法院;约定如果对方不依约付款,则由本方企业所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章。必要时可以要对方提供担保。

 

四、充分重视法律专业人员的利用

订立合同是一件技术要求高、风险也很大的经营行为,无论对于合同的效力,还是履约能力或陷阱条款,企业及经营者都因可能缺乏经验而难以准确进行把握。只有充分借助法律专业人员的作用,才能更好地预防合同纠纷。如让法律专业人员参与合同的签订,或委托公证、鉴证机关进行公证或鉴证,当然最直接也最普遍的是聘请律师进行咨询解决或向公司常年法律顾问求助。

 

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